La CNMC abre una consulta pública sobre la prohibición de contratar de las empresas con la Administración por falsear la competencia

La CNMC abre una consulta pública sobre la prohibición de contratar de las empresas con la Administración por falsear la competencia

El pasado 24 de noviembre de 2022, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) realizó un comunicado en su página web, en el que abría una consulta pública sobre la prohibición de contratar de las empresas con la Administración por falsear la competencia. 

El falseamiento de la libre competencia viene contemplado en el artículo 3 de la Ley de Defensa de Competencia Desleal (LDCD), éste establece que, la CNMC o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal por falsear la libre competencia que afecten al interés público. Se trata de una conducta colusoria, por la que una o varias empresas haciendo uso de prácticas prohibidas y en abuso de su posición, pactan de forma conjunta conductas que tienen como resultado la alteración de la competencia. 

La Consulta publicada por la CNMC, viene nace a raíz de la sanción impuesta por valor de 203,6 millones de euros a las seis mayores constructoras del país (Acciona, Dragados, FCC, Ferrovial, OHLA y Sacyr), que pactaron contratos públicos durante 25 años. Dichas empresas, ya acumulaban sanciones en otros sectores por prácticas de falseamiento de competencia, sin embargo, esto no les ha impedido continuar aplicando a licitaciones públicas y conseguir contratos. De ahí que la CNMC haya detectado la necesidad de regular para que este tipo de comportamiento pueda ser castigado rápidamente.

En la actualidad, la prohibición de contratar con la Administración Pública en caso de haber sido sancionado ya existe y se encuentra regulada en el artículo 71.1b) de la Ley de Contratos del Sector Público. Sin embargo, esta prohibición sólo es imponible en caso de sanción firme, esta condición, puede hacer que el proceso se alargue durante años y permite que estas empresas puedan seguir actuando de manera negligente.

En la comunicación de la CNMC, ésta plantea que, amparada por el artículo 72 LDCD y de las sentencias 3273/2022 y 3289/2022 del TSJ de Cataluña del 28 de septiembre de 2022, la CNMC es el órgano que debido a su conocimiento de la Ley de Competencia y las casuísticas especiales, está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas y, por lo tanto, debe ser competente para establecer los requisitos que deberían de ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la prohibición de contratar con la Administración Pública. 

En este caso, la CNMC viene a establecer las condiciones y requisitos para implementar las prohibiciones teniendo en cuenta:

En cuanto al ámbito de aplicación de dicha prohibición:

1. Acota el ámbito de la prohibición de contratación sólo para aquellas infracciones definidas como infracciones graves en materia de falseamiento de la competencia y definidas en el artículo 62 de la Ley de Defensa de la Competencia. Las mismas, ya llevan aparejada la prohibición de contratar. Además, la CNMC añade que sólo se centrará en infracciones que estén ligadas o relacionadas con la contratación pública o ‘’bid rigging’’.
2. La prohibición será de aplicación tanto a personas físicas como jurídicas, pudiendo así ser sancionados tantas empresas como, representantes legales de la misma o personas que integren los órganos directivos de las empresas sancionadas.
3. En cuanto al ámbito temporal, será de aplicación sólo en aquellos casos posteriores a la entrada en vigor de dicha prohibición en la ley en 2015.

En cuanto al alcance y duración:

1. Ante todo, y para dar mayor seguridad jurídica, la prohibición de contratar deberá ser limitada en tiempo, territorio, cuantía y sector de productos o servicios que se verían afectados. Procurando siempre que haya un equilibrio entre la acción que dio lugar a la sanción y la sanción en sí. En cualquier caso, la sanción no podrá superar los 3 años determinados en el art. 72.6 de la Ley de Contratos del Sector Público.
2. Para llevar a cabo una sanción proporcionada, se tendrán en cuenta los siguientes factores
   1. Alcance geográfico
   2. Alcance de producto (bien o servicio)
   3. Extensión de la infracción en el tiempo.
   4. Gravedad de la infracción.
   5. Grado de participación del sujeto infractor.
   6. Existencia de circunstancias agravantes y atenuantes.

Para finalizar, hay que tener en cuenta que existirán exenciones en aquellos supuestos en los que sea posible demostrar de manera cumulativa, de acuerdo con el art. 72.5 LCSP que el infractor se ha comprometido al pago de la sanción impuesta y que además puede acreditar que había adoptado las medidas técnicas y organizativas de personal para evitar este tipo de infracciones. En este punto, la CNMC hace especial hincapié en la importancia de contar con un programa de cumplimiento normativo, para ello, la CNMC ha publicado una ‘’Guía sobre los programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de la defensa de la competencia’’. En Letslaw by RSM somos especialistas en prestar este tipo de asesoramiento y en crear programas de Cumplimiento Normativo adaptados a las necesidades de cada organización.