La sociedad en formación

La sociedad en formación

En el proceso de constitución de una sociedad de capital o sociedad en formación, que suele dilatarse en el tiempo, nunca hay una estricta correspondencia cronológica entre el otorgamiento de la escritura pública de constitución y la inscripción registral de la nueva sociedad.

Por ello, la ley establece un régimen especial al que se someten los actos y contratos que puedan celebrarse en nombre de la sociedad en ese periodo desde el otorgamiento de la escritura y la inscripción registral, hablándo en estos casos de “sociedad de capital en formación”.

¿Qué es la sociedad en formación?

La sociedad en formación es, por así decirlo, un “cuasi tipo” societario que se individualiza en el proceso de constitución de las sociedades de capital y que comprende, de forma temporal y transitoria, resuelve los problemas de seguridad jurídica derivados de la actuación en el tráfico de una sociedad de capital todavía no legalmente constituida a falta de su inscripción, posibilitando así que el comienzo de las operaciones pueda producirse con anterioridad a ese momento sin menoscabo de los intereses de terceros y de la propia sociedad.

En este régimen jurídico, temporal y transitorio, la regla general impone la responsabilidad solidaria de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil. 

Cuando los administradores, ya designados en la escritura de constitución, o cualquiera que coetáneamente al otorgamiento de aquélla hubiera recibido poder de representación de la sociedad, actúen en nombre de la sociedad con anterioridad a la inscripción, entablando relaciones con terceros, la responsabilidad corresponde en principio, únicamente y a título personal, a quienes hayan intervenido en el acto o negocio, sin comprometer, por tanto, a la sociedad ni al patrimonio social (art. 36 LSC).

Ello no impide, sin embargo, que la sociedad, una vez inscrita, pueda hacer suyos estos actos y contratos celebrados en su nombre durante la fase fundacional (art. 38.1 LSC), en cuyo caso quedará extinguida la responsabilidad personal y solidaria de quienes los celebraron (art. 38.2 LSC). Que esta sea la regla general tampoco significa que el régimen jurídico no contemple otras previsiones.

Capacidad jurídica de la sociedad en formación

Existen, en efecto, varios supuestos en los que se reconoce la plena capacidad jurídica de la sociedad en formación para obligarse, sin necesidad de ulterior ratificación del acto o contrato, y en los que la responsabilidad correspondería a la propia “sociedad en formación” con el patrimonio que en esa fase se hubiera llegado a integrar a su nombre (art. 37.1 LSC).

Estas previsiones se refieren a (i) las obligaciones que resulten jurídicamente indispensables para la inscripción de la sociedad (gastos de escritura, liquidación de impuestos, etc.), y (ii) todos aquellos actos y contratos que puedan realizar los administradores o cualquier apoderado cuando sean expresamente habilitados para actuar con anterioridad a la inscripción, ya sea en la escritura de constitución o en virtud de un “mandato específico” de todos los socios.

Al margen de estos supuestos, cuando la fecha de comienzo de las operaciones sociales se haga coincidir con la de otorgamiento de la escritura, la regla –salvo que la propia escritura o los estatutos dispongan otra cosa– es que “los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos” (art. 37.3 LSC).

Este reconocimiento presupone la existencia de una sociedad, aunque todavía no con el carácter de anónima, limitada o comanditaria por acciones, cuya personalidad jurídica como tal no ha nacido; esto es, la existencia de una organización personificada con capacidad plena para actuar de forma inmediata en el tráfico y para asumir relaciones jurídicas frente a terceros.

Existe una sociedad, pero no con la personalidad y caracterización propia de una anónima, limitada o comanditaria por acciones.

En todo caso, y como regla correctora de un posible déficit de cobertura patrimonial, los socios vienen obligados a responder personalmente hasta el límite de lo que se hubieren obligado a aportar (art. 37.2 LSC), de la misma manera que para garantizar que en el momento de la inscripción el capital de la sociedad esté respaldado por la adecuada cobertura patrimonial, los socios fundadores vienen obligados a cubrir las eventuales pérdidas que pueda haber experimentado el patrimonio de la sociedad por causa de los actos y contratos celebrados durante este período de formación (art. 38.3 LSC).