El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre el “inbox advertising”

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre el “inbox advertising”

En este artículo explicaremos el contenido principal de la Sentencia de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) en el asunto C-102/20 (en adelante, sentencia) sobre la actividad conocida como “inbox advertising”, así como en qué consiste esta actividad.

¿Qué es el “inbox advertising”?

Se trata de una actividad consistente en insertar mensajes publicitarios de forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos en la bandeja de entrada de los usuarios, dando la apariencia de que esos anuncios forman parte de los correos recibidos por los usuarios.

¿Cuáles son los antecedentes que llevaron a la resolución de la sentencia?

Las partes, Städtische Werke Lauf a.d Pegnitz GmbH (en adelante, StWL) y Eprimo GmbH (en adelante, Eprimo), son dos proveedores de electricidad competidores.

Por encargo de Eprimo, una agencia de publicidad envió anuncios publicitarios mediante la inserción de estos mensajes en los buzones de correo electrónico de usuarios del servicio de mensajería electrónica gratuita T-Online.

Los mensajes aparecían en el momento en que los usuarios del servicio de mensajería electrónica abrían su bandeja de entrada y tanto los usuarios afectados como los mensajes mostrados se elegían aleatoriamente (“Inbox Advertising”). Visualmente, solo se distinguían de la lista de los otros correos electrónicos del usuario de la cuenta por el hecho de que la fecha se sustituía por la mención “Anzeige” (anuncio), no se hacía referencia a ningún remitente y el texto aparecía sobre un fondo gris. El campo «Objeto», correspondiente a esta entrada de lista, contenía un texto destinado a la promoción de los precios en oferta de los servicios de electricidad y de gas.
StWL consideró que esta práctica publicitaria, que implicaba la utilización del correo electrónico sin el consentimiento expreso previo del destinatario, era contraria a las normas sobre Competencia Desleal. En consecuencia, StWL ejercitó una acción de cesación contra Eprimo ante el Landgericht Nürnberg-Fürth (Tribunal

Regional de lo Civil y Penal de Núremberg-Fürth, Alemania). Este órgano jurisdiccional estimó la demanda de StWL y ordenó a Eprimo dejar de enviar a los consumidores finales publicidad de esa naturaleza, en la medida en que constituía una molestia inaceptable y una actividad engañosa.

A raíz del recurso de apelación interpuesto por Eprimo ante el Oberlandesgericht Nürnberg (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Núremberg, Alemania), este consideró que la comentada actividad publicitaria no era una práctica comercial ilícita a la luz del Derecho de la Competencia.

StWL recurrió esta resolución ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), el cual consideró que el resultado dependía de la interpretación del Derecho de la Unión, de manera que planteó al TJUE determinadas cuestiones prejudiciales, solicitándole que se pronunciase sobre la cuestión de si, con sujeción a qué condiciones, puede considerarse compatible con las disposiciones pertinentes de la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, una práctica en virtud de la cual se insertan mensajes publicitarios en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de correo electrónico que se proporciona gratuitamente y que se financia mediante la publicidad pagada por los anunciantes.

Repuesta de TJUE

El TJUE hace hincapié en que la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, tiene por objeto ofrecer garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa. Debido al método de envío de los mensajes publicitarios utilizado en el asunto principal, el Tribunal estima que constituyen una utilización del correo electrónico capaz de menoscabar este objetivo.

A su vez, el hecho de que los usuarios a los que les llegan los mensajes publicitarios sean escogidos de manera aleatoria carece de importancia, siendo lo verdaderamente relevante la comunicación con fines comerciales de forma directa e individual a usuarios de los servicios de mensajería electrónica T-Online, considerando que la propia naturaleza de los mensajes publicitarios, cuyo objeto es la promoción de servicios a través de la difusión de correos electrónicos, permite que se califiquen estos mensajes como “comunicaciones dirigidas a la venta directa”.

El TJUE indica que esta utilización de correo electrónico con fines de venta directa debe estar siempre autorizada por el destinatario, a través de un consentimiento previo, que como mínimo ha de tratarse de una manifestación de voluntad libre, específica e informada por parte del interesado.

Así pues, el Tribunal de Justicia considera que incumbe al Bundesgerichtshof determinar si, al optar por la gratuidad del servicio de mensajería electrónica T-Online, el usuario en cuestión fue debidamente informado de los procedimientos precisos de difusión de esa publicidad y si consintió efectivamente el recibir mensajes publicitarios.

Conclusión

La Sentencia del TJUE concluye que, en el sentido de la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, los servicios de “Inbox advertising” constituyen un tratamiento de comunicación comercial directa, mediante correo electrónico, dentro de la UE, con fines de venta directa y, por tanto, debe estar sujetos a las disposiciones de esta normativa.

Según el TJUE, estos mensajes presentan riesgo de confusión, pues pueden llevar a que el usuario que pulse en la fila del mensaje publicitario sea redirigido contra su voluntad a un sitio de Internet que muestra la publicidad en cuestión.

Esta sentencia tendrá que provocar un cambio en la manera en la que proveedores de publicidad display prestan sus servicios a anunciantes y agencias de medios, por lo que habrá que aguardar a su reacción y adaptación del servicio para cumplir con el dictado del TJUE. De lo contrario, nos encontraríamos ante un escenario en el que las prácticas de Inbox Advertising como modalidad de publicidad display significarán la asunción de un nivel considerable de riesgo para anunciantes y agencias de medios.

Desde LETSLAW, estaremos pendientes de la aplicación de esta nueva doctrina comunitaria en los distintos Estados miembros y, especialmente, de su aplicación por parte de los juzgados y tribunales españoles.