El propósito del marketing de una empresa es estimular la compra por el consumidor de un determinado producto. La alta competencia en el mercado hace que las empresas busquen nuevas formas para distinguir sus productos de los de otras empresas competidoras, por lo que con cada vez más frecuencia éstas recurren a la utilización de las marcas no tradicionales, es decir aquellas que son percibidas por el consumidor por cualquiera de los cinco sentidos.

A continuación, se analizarán algunas cuestiones acerca de algunas de estas marcas no tradicionales (marcas gustativas, olfativas y sonoras), a raíz de la reciente consulta realizada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) por el fabricante del queso Heks’nkaas.

  1. Marcas gustativas:

Recientemente el fabricante del queso Heks’nkaas planteó al TJUE una cuestión prejudicial sobre si el sabor de su queso podría estar protegido por el derecho de propiedad intelectual, es decir si su creación podría estar protegida por el derecho de autor.

La duda se centra en si el sabor de su queso podría gozar de esta protección, en otras palabras, si podría existir una suerte de copyright sensorial. Todo parece indicar que el TJUE no concederá este tipo de protección ya que supondría el pago de un canon por la adquisición de cualquier producto que solicitase esta protección y como consecuencia de ello un encarecimiento en los productos. Los abogados del fabricante de este queso ante una denegación de la protección por la vía de los derechos de autor es posible que soliciten el registro de una marca gustativa, lo cual plantea serias dudas por los motivos que a continuación se expondrán.

El principal problema de este tipo de marcas al igual que las marcas olfativas es que tanto los olores como los gustos, los consumidores no los perciben como signos distintivos sino como una característica del producto. Además, hay que tener en cuenta la subjetividad en la percepción del signo ya que no todos percibimos de la misma manera un sabor o un olor, lo cual no ocurre con las marcas visuales, donde esta subjetividad desaparece. Otra dificultad consiste en que para percibir el sabor en un producto hay que probarlo antes.

  1. Marcas olfativas:

Hasta la publicación del nuevo Reglamento de Marca de la Unión Europea, el pasado 16 de diciembre de 2015, el registro de marcas olfativas no era posible debido a los requisitos exigidos, que lo dificultaban enormemente. Las compañías están poniendo grandes esfuerzos en que sus productos sean asociados por los consumidores con aromas agradables, por lo que la supresión del requisito de la representación gráfica contemplada en este nuevo Reglamento, parece indicar que estamos más cerca de la posibilidad del registro de este tipo de marcas.

En concreto, el solicitante del registro de una marca olfativa tenía que cumplir los siguientes requisitos:

  1. Requisito de representación gráfica

Este requisito suponía el mayor obstáculo para el registro de este tipo de marcas. Según el TJUE la representación gráfica de las marcas olfativas ha de ser clara, precisa, completa, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Se han sugerido varios métodos de representación de estos signos: Su fórmula química, su descripción, el depósito de una muestra o la combinación de los tres métodos. Con ocasión del caso Sieckmann, el TJUE los analizó todos y concluyó que ninguno era idóneo para representar un olor.

El Tribunal estableció que la descripción de una fórmula química no es legible, clara ni precisa respecto al olor.  El Tribunal entendió que no se estaba representando el olor, sino la sustancia. Además, el depósito de muestras de olores tampoco es aceptado puesto que la muestra perdería sus propiedades con el tiempo y por lo tanto ya no sería posible su comparación ante un posible conflicto de marcas. Además, en lo que se refiere a la descripción verba de un olor, el Tribunal sostuvo que una descripción puede interpretarse de manera subjetiva, es decir, puede ser diferente según las personas.

  1. Que el olor no se derive de la propia naturaleza del producto

Otro problema asociado al registro de este tipo de marcas es que los consumidores no perciben el olor como signo distintivo sino como una característica del producto. La distintividad del producto debe primar siempre sobre cualquier otro aspecto. Un ejemplo de rechazo de registro por este motivo fue la solicitud formulada por Chanel para registrar el perfume nº5 como marca olfativa. Además, en el caso de los olores éstos se ven afectados por parámetros como la humedad o la temperatura lo que hace que pierdan sus características propias.

No obstante, señalar en este punto que hay ciertas marcas olfativas que se han registrado como, por ejemplo, las pelotas de tenis con olor a hierba recién cortada fabricadas por una empresa holandesa, o los dardos con el olor acre de la cerveza amarga y los neumáticos con un aroma o fragancia floral ambos registrados en el Reino Unido. A pesar de que estas marcas hayan superado estos obstáculos y consten registradas, la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) no está conforme con su registro.

  1. Marcas sonoras:

En materia de signos distintivos la utilización de sonidos es frecuente. En el caso de las marcas sonoras el requisito de la representación gráfica es más sencillo. La mayor parte de las oficinas nacionales solicitan la representación gráfica de la marca sonora en un pentagrama, aunque existen otras alternativas.

No es posible el registro de un sonido genérico, pero si lo es una manifestación particular de esos sonidos como ocurre con el registro realizado por la compañía Metro-Goldwyn-Mayer del rugido del león.

Es evidente que se está produciendo un avance en el ámbito de las denominadas marcas no tradicionales. La competencia, cada más elevada entre las empresas hace que éstas busquen alternativas a los métodos tradicionales para diferenciarse en el mercado. Quizás uno de los mayores problemas que plantea el registro de este tipo de marcas sea examinar la existencia de una posible infracción de marca, ya que es necesario valorar el riesgo de confusión que puede haber entre las mismas y para ello el parámetro que se utiliza es el del consumidor medio razonablemente informado, al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, en el campo de las patentes donde la figura que se utiliza es la de un técnico experto en la materia.

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